Povolená diskriminace – jak si poradit s nastavením kvalifikačních podmínek

Byť je základní premisou veřejného zadávání zákaz diskriminace, určité prvky diskriminace však zákon povoluje. Pokud pomineme nastavení obchodních podmínek, nejviditelnějším způsobem povolené diskriminace je nastavení kvalifikačních podmínek. Ani nastavení kvalifikačních kritérií však nesmí nepřípustným a účelovým způsobem omezit okruh dodavatelů.

Město Žatec zadávalo v roce 2014 veřejnou zakázku na rekonstrukci dopravního terminálu. V rámci vymezení minimální úrovně technického kvalifikačního předpokladu požadovalo kombinované prokázání realizace staveb, aniž by byla odůvodněna provázanost stavebních činností. ÚOHS „ocenil“ tuto kreativitu zadavatele uložením pokuty ve výši 200 tis. Kč.

Zadavatel s tímto rozhodnutím nesouhlasil a podal správní žalobu k brněnskému krajskému soudu. Ve své žalobě uvedl, že nebyl naplněn prvek společenské škodlivosti jeho jednání, splnění zadávacích podmínek prokázal i nerenomovaný dodavatel. Zadavatel ÚOHS vytkl, že včas nezasáhl a neuložil nápravné opatření. Dále zpochybnil znalecký posudek, který podle něj nezodpověděl, zda byla kvalifikace nastavena natolik excesivně, že pro to nebyl rozumný důvod. Výtka směřovala i proti nevypořádání námitek proti uložené pokutě a zohlednění přitěžujících okolností, neboť ke změně kvalifikace zadavatel nepřistoupil ani po upozornění dvou různých dodavatelů.

Krajský soud argumentaci zadavatele zcela odmítl. Způsob kombinace kvalifikační podmínky nijak nezvýšil způsobilost dodavatelů, kteří takovou kombinaci staveb realizovali, proti dodavatelům, kteří možnost realizace takové stavby neměli, ale prováděli stavby druhově příbuzné a srovnatelně náročné. Takový způsob eliminace možných dodavatelů dle soudu naplňuje materiální znaky porušení zákona, neboť přímo omezuje okruh možných dodavatelů a tím i soutěžní princip právní úpravy. Rovněž výtka, že ÚOHS je „spoluviníkem“, který včas nezasáhl, je lichá, protože se sice tímto zadávacím řízením již dříve zabýval, ale k zastavení řízení došlo z důvodu zpětvzetí návrhu. Z tohoto důvodu vůbec nedošlo k materiálnímu posouzení správnosti postupu.

Obsáhle se krajský soud zabýval samotným věcným vymezením kvalifikačních podmínek. Právě spojení různých stavebních činností do jedné reference, jejichž provázanost se neprokázala jako potřebná, je vlastním jádrem porušení § 6 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů. V těchto intencích se pohybuje rovněž vyžádaný znalecký posudek. Otázky vznesené ze strany ÚOHS na znalce jsou otázkami ryze odbornými a neinstruují  jej k zodpovězení otázek právních. Sám znalecký posudek pak jednoznačně odpovídá, že „osoby s prokazatelnými schopnostmi a zkušenostmi pro stavby běžných nekruhových objektů založených na železobetonových pilotách mohou být bez potíží považovány za osoby schopné zhotovit i objekt kruhového tvaru založený na železobetonových pilotách“. Z toho pak ÚOHS vyvodil, že nebylo nutné k prokázání kvalifikačních předpokladů prokázat referenci v takto kombinovaném rozsahu. Krajský soud tuto pasáž shrnuje: „…dovodil-li žalovaný, že neodůvodněné spojení požadavků na několik různých stavebních činností do reference jediné za situace, kdy potřeba provázanosti těchto činností se neprokázala jako logicky potřebná, působí na dodavatele, kteří by jinak byli způsobilí předmět veřejné zakázky splnit, eliminačně, a tudíž diskriminačně, přezkoumatelně a navíc i věcně správně tím dovodil natolik dostatečnou míru excesivity nastavení kvalifikace, jež porušení § 6 ZVZ vyvolává.“  Proti těmto závěrům navíc město Žatec nepostavilo ve své argumentaci žádné vlastní odborné posouzení. Rovněž uložená pokuta odpovídá preventivnímu charakteru potrestání.

Jiří Reichl