Odkaz na předcházející zkušenosti dodavatele neobstojí jako důvod pro výjimku ze zákona a použití JŘBU

Informační systémy a jednací řízení bez uveřejnění (dále jen „JŘBU“) jsou v oblasti veřejného zadávání prakticky synonyma. Další z dílů nekonečného seriálu zadání veřejné zakázky na informační systém v JŘBU se odehrál v Ostravě. Pojďme se podívat podrobnosti.

V roce 2010 zadalo Statutární město Ostrava v jednacím řízení bez uveřejnění (JŘBU) veřejnou zakázku „Optimalizace a konsolidace programového vybavení IS VERA“. Z důvodu nedodržení zákonného postupu v podobě nesplnění podmínek pro použití JŘBU ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) udělil ÚOHS zadavateli pokutu ve výši 200 tis. Kč.

Žalobu proti tomuto rozhodnutí zamítl Krajský soud v Brně. Důvodem zamítnutí bylo zejména to, že zadavatel nedoložil žádnou objektivní nezávisle zpracovanou analýzu autorských práv. Argumentací ekonomickými a technickými důvody řešení se krajský soud nezabýval z důvodu primárního neprokázání autorskoprávních důvodů výhradního zadání. Přesto konstatoval, že ani zde zadavatel nepředložil relevantní ekonomickou analýzu, z níž by vyplývalo, že nelze výhradních práv nevyužít nebo je rozšířit, aby se nejednalo o práva výhradní.

Statutární město Ostrava se prostřednictvím svého právního zástupce obrátilo s kasační stížností na Nejvyšší správní soud. V kasační stížnosti argumentuje, že informační systém VERA je zjevně standardním autorským dílem a posouzení z hlediska autorského práva bylo provedeno vlastními zdroji. ÚOHS pak ve svém vyjádření konstatuje, že ani on ani krajský soud nezpochybňují, že informační systém je autorským dílem, nejedná se však bez dalšího o dostačující podmínku pro použití JŘBU.

Nejvyšší správní soud nejprve obecně shrnul podmínky, za nichž může být použito uvedeného ustanovení zákona. V konkrétní rovině pak NSS konstatuje: „Pouhý odkaz zadavatele na dosavadního dodavatele (jeho znalosti a zkušenosti získané právě na základě jejich dosavadní spolupráce) a potřebu zajištění kontinuity poskytovaných IT služeb nemůže bez dalšího obstát jako důvod pro použití jednacího řízení bez uveřejnění. Nejde o technický důvod ani o důvod spočívající v ochraně výhradních práv, ale o důvod spíše organizačně-provozní povahy, jehož akceptace by ve výsledku vedla k nedůvodnému popření soutěžního prostředí…“ Zadavatel musí rovněž zvážit, zda situaci s jediným možným dodavatelem nemůže v zájmu rozšíření okruhu dodavatelů „obejít“ vytvořením nového informačního systému nebo odkoupením či rozšířením stávající licence, aby se o veřejnou zakázku mohli ucházet i jiní dodavatelé. Přes rozsáhlý výčet dokumentů nenalez Nejvyšší správní soud právní analýzu licenčních podmínek, z níž by plynulo, že společnost VERA je z důvodu ochrany výhradních práv jediným možným dodavatelem předmětu veřejné zakázky. Tuto skutečnost nestačí zadavateli konstatovat, jak činí, nýbrž ji musí doložit, což není předloženými doklady schopen. Nejvyšší správní soud rovněž odmítl, že by se jednalo pouze o úpravu nebo jen rozšíření existujícího softwaru. Naopak šlo o konsolidaci informačních systémů, přičemž zadavatel spravoval uvedeným způsobem pouze část svých agend. Nejvyšší správní soud tak suše shrnuje, že zadavatel neunesl důkazní břemeno a neprokázal existenci okolností, které by ho v daném zadávacím řízení opravňovaly k použití JŘBU.

Nejvyšší správní soud tak potvrdil předchozí postup ÚOHS i Krajského soudu v Brně, včetně výše udělené pokuty.

Jiří Reichl